حضانت کودکان بعد از طلاق با کیست ؟

کلمه حضانت در لغت به معنای نگاهداری است .

حضانت، به نقل از ویکی پدیا از واژگان حقوق خانواده است و به‌طور خلاصه، به معنای حق یا تکلیف در نگهداری و سرپرستی کودک است . اهمیت مساله نگاهداری و تربیت اطفال بر هیچ کس پوشیده نیست و این امر مورد عنایت خاص همه قانونگذاران و مصلحت اندیشان اجتماعی است ، چه خوشبختی و پیشرفت جامعه در گرو نگاهداری درست و آموزش و پرورش صحیح کودکان است .

حضانت

مفهوم و ماهیت حضانت

کلمه حضانت در لغت به معنای نگاهداری است . معنی اصطلاحی آن نیز از معنی لغوی دور نیفتاده است . قانون مدنی این کلمه را تعریف نکرده ، لیکن بعضی از فقهای امامیه در تعریف آن چنین گفته اند : « حضانت عبارتست از ولایت و سلطنت بر تربیت و متعلقات آن از قبیل نگاهداری کودک ، گذاردن او در بستر ، سرمه کشیدن ، پاکیزه کردن ، شستن جامه های او و مانند آن » .

به تعبیر دیگر می توان گفت : حضانت نگاه داشتن طفل ، مواظبت و مراقبت او و تنظیم روابط او با خارج است ، با رعایت حق ملاقات که برای خویشان نزدیک طفل شناخته شده است .

بنابراین حضانت بیشتر ناظر به حمایت جسمی از کودک است ، هر چند که حمایت روحی و اخلاقی طفل نیز در این نهاد حقوقی ، هم در حقوق اسلام و هم در حقوق جدید ایران ، منظور بوده است . بدین جهت در حقوق اسلام گفته اند : شخصی که حضانت طفل به او واگذار می شود باید آزاد ، مسلمان ( در صورتی که طفل مسلمان باشد ) و امین باشد . همچنین بعضی از فقهای امامیه گفته اند : مادری که عهده دار حضانت است نمی تواند طفل را از شهر به روستا ببرد ، زیرا تعلیم و تربیت کودک در شهر بهتر از روستا تامین می گردد .

ماده 1173 قانون مدنی نیز به جنبه معنوی و اخلاقی حضانت اشاره می کند ، چه این ماده مقرر می دارد که هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ، دادگاه می تواند هر تصمیمی را که درباره حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند .

تکلیف مقرر در تبصره 1 ماده 14 قانون حمایت خانواده 1353

قانون حمایت خانواده 1353 تکلیف جدیدی برای کسی که حضانت طفل به او واگذار شده به شرح زیر مقرر شده است : « پدر یا مادر یا کسانی که حضانت طفل به آنها واگذار شده نمی توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرر بین طرفین و یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق و یا به خارج از کشور بدون رضایت والدین بفرستند ، مگر در صورت ضرورت ، با کسب اجازه از دادگاه » ( تبصره 1 ماده 14 ) .

بنابراین ، برای انتقال طفل تحت حضانت به شهر دیگر یا به خارج کشور رضایت والدین لازم است . معهذا هرگاه بین ابوین در این زمینه توافق حاصل نشود و ضرورت ، انتقال مزبور را ایجاب کند ، این امر با کسب اجازه از دادگاه ممکن خواهد بود . شک نیست که تشخیص ضرورت در این باره با دادگاه است .

مبنای این قاعده اولاً مصلحت طفل است ، چه انتقال کودک به محل دیگر ، که چه بسا او را از خویشان و دوستان خانواده اش که مراقب وضع او و علاقه مند به سرنوشت او هستند دور می کند ، ممکن است به زیان او باشد . ثانیاً رعایت حال کس یا کسانی است که حق ملاقات با طفل را دارند ، چه انتقال به شهر دیگر یا خارج کشور ممکن است به حق آنان لطمه زند . لیکن چون مصلحت طفل مقدم بر منافع دیگران است ، اگر مصلحت او اقتضا کند ، دادگاه اجازه انتقال خواهد داد .

هرگاه تنها یکی از والدین زنده بود و حضانت هم به او واگذار شده باشد ، چنانچه از تبصره یاد شده برمی آید ، کسب اجازه از دادگاه برای فرستادن طفل به شهر دیگر یا به خارج کشور لازم نخواهد بود . معهذا مصلحت طفل باید در این مورد هم رعایت شود و اگر ولایت یا قیومت طفل بر عهده شخص دیگری است ، او می تواند در راه مصلحت طفل اقدام لازم به عمل آورد و عندالاقتضاء به حکم دادگاه جلوی خروج طفل را بگیرد . این قاعده در مواردی نیز جاری است که یکی از والدین مجنون و فاقد اراده بوده و حضانت به پدر یا مادری که عاقل است محول شده باشد .

هرگاه تنها یکی از والدین زنده و دارای اهلیت بوده ولی حضانت به شخص ثالثی واگذار شده باشد ، با توجه به ملاک تبصره مذکور ، می توان گفت جلب رضایت پدر یا مادری که در قید حیات است ، به ویژه اگر ولی یا قیم طفل باشد ، با کسب اجازه از دادگاه لازم است .

آیا شیر دادن جزو حضانت است ؟

در فقه امامیه رضاع یا شیر دادن مادر به طفل جزو حضانت نیست ؛ شیر دادن مادر امری مستحب است نه واجب ، مگر اینکه مرضعه ای ( آنچه از آن کودک شیر می خورد ) بجز مادر وجود نداشته باشد . یا وجود داشته ولی به علت فقدان پدر یا فقر او و نبودن مالی برای کودک نتوان رضاع را به زن دیگری واگذار کرد .

قانون مدنی همین نظر را پذیرفته ، مقرر می دارد : « مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد ، مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر از شیر مادر ممکن نباشد » ( ماده 1176 ) .

چون اصولاً مادر مکلف به شیر دادن فرزند خود نیست ، می تواند برای این کار ، در صورتی که آن را بپذیرد ، اجرت مطالبه کند . در این صورت اگر طفل دارایی داشته باشد ، اجرت شیر دادن از دارایی خود او داده خواهد شد و اگر دارایی نداشته باشد ، پرداخت اجرت از باب نفقه بر عهده پدر است و چنانچه پدر هم ندار باشد ، این تکلیف بر عهده جد پدری است ( ماده 1199 قانون مدنی ) . و در صورت فقر او ، مادر مکلف است به عنوان نفقه مجاناً کودک را شیر دهد ، یا شیر دادن طفل را به طریق دیگری تأمین کند .

حضانت حق است یا تکلیف ؟

در اینکه حضانت حق محض یا هم حق و هم تکلیف است فقهای امامیه اختلاف نظر دارند . سه نظر در این مساله ارائه شده است :

بعضی از فقها برآنند که حضانت یک حق فردی محض و ساده است و از این رو قابل اسقاط و انتقال می باشد .

نظر دیگر این است که حضانت برای مادر حق قابل اسقاط و برای پدر تکلیف است ؛ بنابراین دارنده حضانت نمی تواند آن را اسقاط ، یا منتقل کند ، یا عوض در طلاق خلع قرار دهد ، و مادری که عهده دار حضانت است ، چون وظیفه خود را انجام می دهد ، نمی تواند در ازای آن اجرت مطالبه کند .

قانون مدنی ظاهراً نظریه سوم را پذیرفته است ، زیرا ماده 1168 مقرر می دارد : « نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است » و ماده 1172 می گوید : « هیچ یک از ابوین حق ندارند ، در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست ، از نگاهداری او امتناع کنند . در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد ، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند » .

جنبه تکلیف حضانت مورد تأیید قانون حمایت از خانواده 1353 نیز واقع شده است ، چه این قانون به دادگاه اختیار داده است که پدر یا مادر را به حضانت ملزم کند ( ماده 12 ) .

قانون جدید حمایت از خانواده نیز همین نظر را به طور ضمنی تایید کرده ؛ زیرا برای خودداری مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر مجازات کیفری تعیین نموده است ( ماده 54 ) .

چه اشخاصی عهده دار حضانت هستند ؟

حضانت در درجه اول حق تکلیف طبیعی و قانونی پدر و مادر است که طفل را به دنیا آورده اند . این تکلیف تا زمانی که طفل به سن بلوغ نرسیده باقی است . مساله ای که در اینجا مطرح می شود آن است که آیا در دوره ازدواج پدر و مادر از لحاظ حضانت برابرند یا یکی را بر دیگری حق تقدم است .

اولویت هر یک از پدر و مادر

فقه و قانون مدنی

بنابر قول مشهور فقهای امامیه ، مادر تا دو سال در مورد پسر و تا هفت سال در مورد دختر بر پدر اولویت و تقدم دارد . بعضی از فقها برای مادر نسبت بخ حضانت دختر تا نه سالگی و برخی تا زمانی که دختر شوهر کند حق تقدم قائل شده اند . عقیده دیگر این است که مادر تا هفت سالگی اولویت دارد ، اعم از اینکه کودک پسر باشد یا دختر باشد .

قانون مدنی در این زمینه از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده و مقرر داشته بود : « برای نگاهداری طفل ، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت . پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است ، مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود » . ( ماده 1169 ق.م.)

به نظر می رسد که اولویت مادر تا سن دو سالگی در مورد پسر با واقعیتهای جامعه امروز و مصلحت طفل سازگار نیست . از این رو طرحی به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که مقرر می داشت : « برای حضانت و نگاهداری طفل ، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن ، در صورت حدود اختلاف ، با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص و تأیید دادگاه می باشد » . این طرح  به دلیل مغایرت با اصول شرع و قانون اساسی در شورای نگهبان مردود اعلام گردید و به مجلس بازگردانده شد ؛ ولی مجلس مصوبه پیشین را بار دیگر تصویب کرد و بدین جهت طرح مزبور برای تعیین تکلیف نهایی به مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید :

« برای حضانت و نگاهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است . 

تبصره _ بعد از هفت سالگی ، در صورت حدوث اختلاف ، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد » .

سلب حضانت از دارنده اولویت

در قانون مدنی ، بر اساس فقه امامیه و با توجه به مصلحت طفل ، امکان سلب حضانت از کسی که اصولاً باید دارای اولویت باشد پیش بینی شده است . ماده 1173 پیشین قانون مدنی دراین باره مقرر می داشت : « هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می تواند با تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم یا مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند » . این قاعده در ماده 1173 نیز آمده است . بنابراین دادگاه می تواند ، با شرایط مذکور در ماده فوق ، حضانت را از پدر یا مادر که حق تقدم دارد گرفته ، به دیگری یا به شخص ثالث واگذار نماید . مثلاً اگر مادر که حضانت طفل با اوست فساد اخلاقی داشته باشد ، یا پدری که طفل تحت حضانت اوست به مواد مخدر مبتلا شود ؛ به نحوی که سلامت جسمی یا روحی کودک به خطر افتد ، دادگاه می تواند حضانت را به شخص دیگری محول نماید .

قانون اصلاح ماده 1173 قانون مدنی

از آنجا که ماده 1173 قانون مدنی کلی و قابل تفسیر بود و رهنمود کافی جهت سلب حضانت از پدر یا مادری که شایستگی نگهداری طفل را نداشت به دست نمی داد و ممکن بود در اجرای آن ، با توجه به روانشناسی و سلیقه قاضی ، روش های متفاوتی اتخاذ گردد ، قانونگذار ، در راه حمایت از اطفال ، ماده مذکور را اصلاح کرد .

ماده 1173 قانون مدنی مصوب 11 آبان ماه 1376 چنین مقرر می دارد :

ماده 1173 _ هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست ، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند ، اتخاذ کند .

موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است :

در ناصح یار بخوانید!  فسخ ازدواج
  • 1 _ اعتیاد زیان آور به الکل ، مواد مخدر و قمار
  • 2 _ اشتهار به فساد اخلاق و فحشا
  • 3 _ ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی
  • 4 _ سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشا ، تکدی گری و قاچاق
  • 5 _ تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف

قانون حمایت خانواده

ماده 12 قانون حمایت از خانواده 1353 مقرر می دارد : « در کلیه مواردی که اختلاف زناشویی منجر به صدور گواهی عدم امکان سازش می شود ، دادگاه چگونگی نگهداری اطفال و میزان نفقه ایام عده را با توجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین و مقرر می کند . دادگاه مکلف است ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش ، تکلیف نگهداری فرزندان را پس از طلاق تعیین کند و اگر قرار باشد فرزندتان نزد مادر یا شخص دیگری بماند ، ترتیب نگهداری و میزان هزینه آنان را مشخص سازد …. اطفالی که والدین آنان قبل از تصویب این قانون از یکدیگر جدا شده اند ، در صورتی که به طریق اطمینان بخشی ترتیب هزینه نگهداری و حضانت آنان داده نشده باشد ، مشمول مقررات این قانون خواهند بود » .

ماده 13 قانون مزبور می گوید : « در هر مورد که دادگاه حسب اعلام یکی از والدین یا اقربای اطفال و یا داستان شهرستان تشخیص دهد که تجدید نظر راجع به حضانت طفل ضرورت دارد ، نسبت به تصمیم قبلی خود تجدید نظر خواهد کرد . در این موارد ، دادگاه می تواند حضانت طفل را به هر کس که مقتضی بداند محول کند ولی در هر حال هزینه حضانت به عهده کسی است که به موجب تصمیم دادگاه مکلف به پرداخت می شود » .

فوت پدر و مادری که عهده دار حضانت است

حضانت بعد از فوت پدر و مادر
حضانت بعد از فوت پدر و مادر

هرگاه پدر یا مادری که حضانت طفل به او واگذار شده است فوت کند ، حضانت ساقط می شود و نگاهداری طفل با آن دیگری که زنده است خواهد بود . ماده 1171 قانون مدنی قاعده مذکور را با عبارت زیر بیان کرده است : « در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود ، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد » . قیم در این ماده ، بر خلاف اصطلاح معمول در حقوق جدید ، به معنی وصی به کار رفته است . مقصود این است که اگر پدر طفل برای سرپرستی و اداره اموال فرزند خود وصی معین کرده باشد ، در صورت فوت او ، حضانت بر عهده مادر خواهد بود نه وصی منصوب .

جنون پدر یا مادر

در صورت جنون پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست نیز حضانت ساقط می شود و نگاهداری طفل با دیگری خواهد بود . ماده 1170 قانون مدنی در این باره می گوید : « اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود … حق حضانت با پدر خواهد بود » . چنانچه ملاحظه می شود ، این ماده فقط جنون مادر را ذکر کرده و از جنون پدر سخنی نگفته است . لیکن چون مجنون مادر خصوصیتی ندارد و ملاک حکم در جنون پدر و مادر یکی است ، می توان گفت در صورت جنون پدر حضانت به مادر واگذار خواهد شد . این قاعده از ماده 1168 قانون مدنی نیز قابل اسقاط و به علاوه موافق نظر فقهای امامیه است .

هرگاه به علت جنون پدر یا مادر حضانت ساقط شود و پس از مدتی مجنون بهبود یابد ، آیا حق خود را بر حضانت باز خواهد یافت ؟

ممکن است گفته شود با سقوط حضانت به علت جنون ، دیگر حقی برای مادر یا پدر وجود ندارد و دلیلی بر عودت آن پس از بهبودی نیست و با شک در بازگشت حق ، اصل عدم بازگشت است . لیکن فقهای امامیه ظاهراً برآنند که پس از زوال جنون ، مانعی که برای اعمال حضانت وجود داشته از میان می رود و مادر یا پدر می تواند حق خود را اعمال کند . در تایید این نظر می توان گفت حق مادر و یا پدر در مورد حضانت از حقوق طبیعی است که قانون به رسمیت شناخته است و با جنون او حق برای همیشه ساقط نمی شود ؛ بلکه فقط مانعی برای اعمال آن پیش می آید و هر وقت این مانع بر طرف شد پدر یا مادر باید بتواند حق خود را اعمال کند . مصلحت طفل خردسال نیز در این است که نگهداری او حتی الامکان با مادر یا پدر باشد .

شوهر کردن مادر

هرگاه مادری که حضانت طفل با اوست با دیگری شوهر کند ، برابر ماده 1170 قانون مدنی ، نگاهداری طفل به پدر واگذار می شود ، چه اغلب در این گونه موارد ، مادر نمی تواند وظیفه نگاهداری طفل را ، چنانکه باید ، انجام دهد و جمع بین وظایف ناشی از حضانت و تکالیفی که ازدواج بر دوش او می گذارد دشوار است .معهذا اگر دادگاه تشخیص دهد ، مادر با اینکه شوهر دیگری اختیار کرده ، برای نگاهداری طفل مناسب تر از پدر است ، حضانت را با توجه به مصلحت طفل به مادر خواهد داد ( مستنبط از مواد 12 و 13 قانون حمایت خانواده 1353 و مواد 41 و 45 قانون جدید حمایت خانواده ) .

هرگاه بر اثر ازدواج مادر ، حضانت طفل به پدر واگذار شود و پس از مدتی ازدواج مادر منحل گردد آیا حق خود را بر حضانت باز خواهد یافت ؟

در فقه امامیه مسأله مورد اختلاف است . اکثر فقهای امامیه بر این عقیده اند که با انحلال ازدواج ( بجز در ایام عده رجعیه ) مادر حق خود را نسبت به حضانت باز خواهد یافت زیرا با زوال مانع ، ممنوع عود می کند .

در حقوق جدید نیز ، بویژه با توجه به آنچه در مسأله بهبود یافتن مجنون گفته شد ، این نظریه قابل قبول است ؛ لیکن باید یادآور شد که دادگاه در راه مصلحت طفل و بر اساس قانون حمایت خانواده می تواند از سپردن او به مادر خودداری کند و پدر را در حضانت ابقاء نماید .

حضانت طفل بعد از فوت پدر و مادر

فقه امامیه

هرگاه پدر و مادر طفل مرده یا فاقد شرایط لازم برای نگاهداری طفل باشند ، حضانت به عهده چه کسی خواهد بود ؟

  • 1 _ در صورت فقدان پدر یا مادر ، حضانت با جد پدری است ، زیرا او به منزله پدر است و به علاوه ولی قهری است پس باید در حضانت بر سایر خویشان مقدم شود .
  • 2 _ در صورت فقدان پدر و مادر ، حضانت به خویشان نسبی با رعایت ترتیب ارث ( الاقرب فالاقرب ) واگذار می شود و هرگاه در یک طبقه و درجه خویشان متعددی وجود داشته باشند ، یکی از آنان از طریق قرعه ، برای نگاهداری طفل تعیین خواهد شد .

هرگاه طفل قوم و خویشی که بتوان حضانت را به او واگذار کرد نداشته باشد ، بنابر آنچه فقهای امامیه گفته اند ، حاکم باید شخصی را برای حضانت منصوب کند ؛ در آخرین مرحله نگاهداری طفل واجب کفائی است ، یعنی بر هر مسلمانی واجب است که از او نگاهداری نماید و اگر یکی این وظیفه را انجام دهد تکلیف از گردن دیگران ساقط خواهد شد .

حقوق مدنی

حقوق جدید ایران ، وضع حضانت طفل بعد از پدر و مادر روشن نشده است ، لیکن از پاره ای مواد مندرج در قانون مدنی و قانون امور حسبی و با توجه به اصول کلی حقوقی می توان راه حلهایی به شرح زیر به دست داد :

پس از پدر و مادر حضانت با جد پدری طفل است ، زیرا حقوق ایران او را ولی قهری و نماینده قانونی طفل قرار داده و اداره امور کودک را به او محول کرده است ( مواد 1181 و 1183 قانون مدنی ) ، پس باید در حضانت بر دیگران مقدم شود . از ماده 1188 قانون مدنی نیز بر می آید که جد پدری نسبت به حضانت مولی علیه خود دارای حق تکلیف است .

در صورت فقدان جد پدری باید حضانت را به وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری ، در صورتی که چنین اختیاری به او داده شده باشد ، واگذار کرد . در واقع ماده 1188 به این نکته تصریح کرده است . این ماده می گوید : « هر یک از پدر و جد پدری بعد از فوت دیگری می تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می باشند وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید » .

اختیار جد پدری و وصی منصوب از طرف ولی قهری در امر حضانت از ماده 73 قانون امور حسبی نیز قابل استنباط است .

هر گاه طفل نه پدر و مادر داشته باشد نه جد پدری و نه وصی منصوب ، حضانت او با کیست ؟

در حقوق امروز مبنی و مجوزی برای اینکه بتوان اقربای طفل را به ترتیب ارث به حضانت ملزم کرد وجود ندارد . لیکن به موجب ماده 1235 قانون مدنی « مواظبت شخص مولی علیه و نمایندگی او در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی او با قیم است » . از کلمات « مواظبت شخص » که در این ماده به کار رفته بر می آید که قیم علاوه بر اداره اموال عهده دار حضانت نیز هست ، مگر اینکه مادر زنده بوده و صلاحیت نگاهداری طفل را داشته باشد ، یا این امر به موجب تصمیم دادگاه به شخص دیگری محول شود که این شخص قیم بر حضانت به شمار خواهد آمد .

به طور کلی در هر یک از موارد مذکور دادگاه برابر قانون حمایت خانواده می تواند با رعایت مصلحت طفل حضانت را به شخص دیگری واگذار نماید .

شرایط حضانت

مقصود از شرایط حضانت شرایطی است که باید در شخصی که نگاهداری طفل به او واگذار می شود وجود داشته باشد . شک نیست که حضانت باید به کسی واگذار کرد که شایستگی و توانایی برای انجام این کار را داشته باشد . در فقه امامیه حضانت طفل به کسی واگذار می شود که آزاد (غیر برده ) ، عاقل ، امین و قادر به نگاهداری طفل باشد و نیز اگر طفل مسلمان باشد شخص نا مسلمان ، اگر چه مادر باشد ، نمی تواند حضانت او را عهده دار شود . حال باید دید در حقوق جدید ایران شرایط حضانت چیست؟

شرایط حضانت در حقوق امروز

در حقوق امروز با لغو بردگی ذکر شرط آزادی زائد است ، زیرا همه اشخاص آزادند . اما شرایط دیگری به شرح زیر لازم است :

  • 1 _ بلوغ : بدیهی است که شخص نابالغ که خود نیاز به نگهداری دارد نمی تواند عهده دار حضانت شود .
  • 2 _ عقل : کسی که نگاهداری طفل به او واگذار می شود باید عاقل باشد . قانونگذار فقط در مورد مادر این شرط را ذکر کرده ( ماده 1170 ) ولی بدیهی است که هیچ گاه نمی توان حضانت را به دیوانه واگذار کرد و از این لحاظ فرقی بین مادر و غیر او نیست .
  • 3 _ توانایی عملی : در مورد این شرط نص صحیحی در قانون دیده نمی شود ؛ لیکن بدیهی است که نمی توان حضانت را به کسی که توانایی انجام آن را ندارد محول نمود . این نکته را از ماده 1173 قانون مدنی نیز می توان استنباط کرد ، چه به موجب این ماده ، اگر در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی کسی که حضانت با اوست صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل به خطر بیفتد ، دادگاه می تواند حضانت را به دیگری واگذار کند . پس معلوم می شود که در نظر قانونگذار توانایی بر مواظبت و نگهداری طفل شرط حضانت است .البته لازم نیست که شخصی که عهده دار حضانت می شود شخصاً توانایی نگاهداری طفل را داشته باشد ، بلکه کافی است که بتواند به وسیله دیگری یا با سپردن طفل به یک مؤسسه مناسب و با مسئولیت خود ، این کار را انجام دهد . در هر حال مسئولیت حضانت با کسی خواهد بود که قانوناً مکلف به آن شده است .
  • 4 _ شایستگی اخلاقی : درباره این شرط نیز قانونگذار به صراحت سخن نگفته ، لیکن می توان لزوم آن را از ماده 1173 استنتاج کرد . در حقوق اسلامی نیز گروهی با شرط عدالت یا امانت به لزوم شایستگی اخلاقی اشاره کرده اند .
  • 5 _ عدم ازدواج مادر با شخص دیگر : برابر ماده 1170 قانون مدنی که مبتنی بر فقه امامیه است ، مادر تا زمانی دارای حق حضانت است که شوهر دیگر اختیار نکرده باشد و ازدواج مادر با شخصی غیر از پدر طفل مانع حضانت است ، چه ممکن است مادر پس از ازدواج نتواند ، چنانکه باید ، از کودک نگاهداری نماید .

معهذا با توجه به مواد 12 و 13 قانون حمایت خانواده 1353 و مواد 41 و 45 قانون جدید حمایت خانواده ، می توان گفت دادگاه می تواند ، در صورتی که مصلحت طفل اقتضا کند ، حضانت را به مادری که ازدواج کرده واگذار کند ، یا او را در سمت حضانت باقی بگذارد ؛ اخذ تصمیم در این مورد با دادگاه است .

اگر زن دیگری بجز مادر که حضانت طفل به او واگذار شده شوهر کند ، آیا حضانت او ساقط خواهد شد ؟

قانون مدنی در این مورد ساکت است ؛ لیکن می توان گفت وقتی که ازدواج مادر که محبت بیشتری نسبت به طفل دارد موجب سقوط حضانت باشد ، ازدواج شخص دیگری که عهده دار حضانت است باید به طریق اولی حضانت را ساقط کند ، مگر اینکه به موجب تصمیم دادگاه ، با توجه به وضع جدید زن ، نگاهداری طفل کماکان به او واگذار شود .

در ناصح یار بخوانید!  عسر و حرج زوجه و آشنایی با راه های اثبات آن
  • 6 _ اسلام : در حقوق امامیه ، کافر نمی تواند حضانت طفل مسلمان را به عهده داشته باشد . در تأیید این نظر ، علاوه بر استدلال به نصوص ( آیات و روایات ) ، می گویند : واگذار کردن حضانت طفل مسلمان به کافر از لحاظ ایمان و حمایت اخلاقی برای او زیان آور و خطرناک است . در حقوق ایران ، قانونگذار اشاره ای به شرط اسلام نکرده است . لیکن با توجه به فقه امامیه و ملاک ماده 1192 قانون مدنی که مربوط به وصی است و اصل 167 قانون اساسی می توان گفت کفر مانع نگهداری است .

قابل ذکر است که در حقوق اسلامی ، بجز امامیه و شافعیه ، سایر فقها و علمای مذاهب شرط اسلام را در حضانت ذکر نکرده و کفر را مانع این حق نمی دانند .

ابتلا به بیماری واگیردار

هرگاه مادر یا پدر که دارای حق حضانت است به یک بیماری واگیردار مانند سل ، سیفلیس ، حصبه و … دچار شود که بیم سرایت آن و زیان برای طفل وجود داشته باشد آیا حق حضانت ساقط می شود ؟

بعضی از استادان حقوق به طور کلی گفته اند : حق حضانت در این موارد ساقط می شود ، مگر اینکه شخص بتواند به وسیله پرستار تکالیف حضانت را انجام دهد . در فقه امامیه نیز این  نظر در مورد سل ، جذام ، برص و حتی فلجی که امیدی به بهبود آن نباشد به وسیله بعضی از فقها پذیرفته شده است .

لیکن می توان  گفت اصل بقای حضانت است و دلیلی بر سقوط حضانت به صرف ابتلای شخص به یک بیماری واگیردار وجود ندارد و بویژه آنکه ممکن است بیمار مباشرت در نگاهداری طفل نداشته و اقدام لازم برای جلوگیری از سرایت بیماری را به عمل آورد ، مخصوصاً در مورد گریب زیان ناشی از سرایت بیماری عرفاً قابل تحمل است و عرف و ذوق سلیم سقوط حضانت را نمی پذیرد . البته در مورد ابتلا به بیماری های مهم ، دادگاه می تواند ، با رعایت مصلحت طفل ، حضانت را به شخص دیگری واگذار کند .

مدت حضانت

ماده 1169 اصلاحی قانون مدنی :

ماده 1169 اصلاحی قانون مدنی مصوب 1382 مقرر می دارد : « برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است .

تبصره _ بعد از 7 سالگی ، در صورت حدوث اختلاف ، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد » .

با توجه به ماده مذکور و ماده 1168 همین قانون مسلم است که حضانت طفل ، حق و تکلیف ابوین در برابر فرزند برای مدتی است که به وی ، طفل اطلاق می شود .

قانون مدنی ایران طفل را تعریف نکرده است و در قوانین دیگر نیز تعریفی از طفل به عمل نیامده است ولی با توجه به مقررات مربوط به حجر و قیومیت ، خصوصاً مواد 1207 و 1210 قانون مدنی طفل به کسی گفته می شود که صغیر باشد و صغیر ، چه غیر ممیز باشد چه ممیز ، کسی است که به سن بلوغ نرسیده باشد . بنابراین به کسی که صغیر است طفل می گویند و مادام که صفت طفولیت زائل نشده ، حق و تکلیف حضانت ابوین باقی است و با زوال صفت مزبور تکلیف آنها نیز ساقط می شود .

در حقوق ایران طبق تبصره  ماده 1210 قانون مدنی دختر بعد از رسیدن به سن 9 سال تمام قمری و پسر بعد از رسیدن به 15 سال تمام قمری بالغ محسوب می شود و به پسر و دختر بعد از رسیدن به سن مزبور کودک یا طفل اطلاق نمی گردد و بدین جهت بعد از سنین مذکور تکلیف حضانت اصولاً ساقط و مدت آن پایان می پذیرد .

البته هر نوجوانی بعد از رسیدن به سن بلوغ و قبل از وارد شدن به جامعه هنوز احتیاج به مراقبت دارد . به همین دلیل در عین حال که حق و تکلیف حضانت ساقط می شود ، در عمل و از جهت اخلاقی و مصلحت فردی و اجتماعی ، پدر و مادر ، خود  را موظف می دانند تا رسیدن فرزند به مرحله استقلال عملی ، نظارت و مراقبت خود را نسبت به او ادامه دهند که این نظارت در دختر اصولاً تا شوهر کردن و تشکیل خانواده ادامه دارد ؛ ولی در پسر معمولاً پس از اشتغال به حرفه پایان می یابد . به همین جهت محدود کردن مدت حضانت به سن مذکور خلاف عرف و مصلحت بوده و قابل انتقاد است .

اجرت حضانت

ماده 1168 قانون مدنی :

از ماده 1168 قانون مدنی که می گوید : « نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است » . چنین استنباط می گردد که پدر یا مادر در نگاهداری و حضانت طفل به تکلیف قانونی خود عمل می کند و برای این وظیفه قانونی حق مطالبه اجرت ندارد و ماده مزبور ظاهر در آن است که تکلیف حضانت تبرعی و مجانی است .

قسمت اول ماده 1172 قانون مدنی نیز که می گوید « هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگاهداری او امتناع کنند ؛ در صورت امتناع یکی از ابوین ، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقرباء و یا به تقاضای مدعی العموم ، نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام کند … » نظریه مجانی بودن عمل حضانت را تایید می کند .

ضمانت اجرای حضانت

ضمانت اجرای حضانت فرزند
ضمانت اجرای حضانت فرزند

قانون مدنی :

در قانون مدنی ضمانت اجرای کافی برای حضانت پیش بینی نشده است . البته ماده 1172 این قانون در زمینه حضانت چنین مقرر داشته است : « هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگاهداری او امتناع کنند . در صورت امتناع یکی از ابوین ، حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یا یکی از اقرباء و یا به تقاضای مدعی العموم ، نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست ، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد ، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد ، به خرج مادر تأمین کند » .

برابر این ماده ، دادگاه فقط می تواند پدر یا مادری را که قانوناً حضانت به عهده اوست به انجام وظیفه الزام کند . لیکن اگر آن شخص بر خلاف حکم دادگاه همچنان از حضانت خودداری کند ، دادگاه خانواده طبق قانون مدنی جز واگذار کردن نگاهداری طفل به دیگری با هزینه پدر و در صورت فوت پدر یا عدم تمکن مالی لو به خرج مادر ، نمی تواند ضمانت اجرای دیگری مقرر کند . ولی قانونگذار در مقررات دیگری که ذیلاً به آنها اشاره می شود ، ضوابط جدیدتر و ضمانت اجرای مؤثر تری برای حمایت از طفل و تضمین حقوق وی پیش بینی کرده است .

ضمانت اجرای کیفری

علاوه بر ضمانت اجرای مدنی ، برای حضانت ، ضمانت اجرای کیفری نیز مقرر شده است . برابر ماده واحده مصوب 65/04/22 ، چنانچه به حکم دادگاه ، حضانت طفل به عهده کسی واگذار می گردید و پدر یا مادر و یا شخص دیگری مانع اجرای حکم می شد ، یا از استرداد طفل امتناع می ورزید ، دادگاه صادر کننده حکم ، وی را ملزم به عدم ممانعت می نمود و در صورت ادامه ممانعت به حبس تا اجرای حکم محکوم می شد . این ماده که مجازات حبس برای ممانعت از حضانت و جلوگیری از اجرای حکم دادگاه در این زمینه پیش بینی کرده بود هم به سود طفل و هم به نفع کسی بود که دادگاه ، حضانت را به وی محول کرده بود . به موجب این ماده هر کس ، ولو پدر یا مادر ، مانع اجرای حکم حضانت می شد ، یا از سپردن طفل به کسی که حضانت به او واگذار شده خودداری می نمود ، دادگاه در وهله اول او را ملزم به عدم ممانعت کرد و در صورت عدم تمکین به حکم دادگاه ، به حبس تا اجرای حکم ( بدون قید مدت ) از سوی همان دادگاه محکوم می شد .

ماده 632 قانون مجازات اسلامی ( تعزیرات و مجازات های بازدارنده ) مصوب 1375 نیز مقرراتی برای حمایت از طفل و دارنده حق حضانت پیش بینی کرده بود . به موجب این ماده ، اگر کسی از دادن طفلی که به او سپرده شده بود ، در موقع مطالبه اشخاصی که قانوناً حق مطالبه داشتند امتناع می کرد به مجازات از سه ماه تا شش ماه حبس یا به جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار ریال تا سه میلیون ریال محکوم می گردید .

ماه واحده مربوط به حضانت مصوب 1365 ، طبق بند 6 ماده 58 ق.ج.ح.خ نسخ شده و ماده 40 قانون جدید در زمینه حضانت طفل چنین مقرر داشته است : « هر کس از اجرای حکم دادگاه در مورد حضانت طفل استنکاف کند یا مانع اجرای آن شود یا از استرداد طفل امتناع ورزد ، حسب تقاضا ذینفع و به دستور دادگاه صادر کننده رأی نخستین ، تا زمان اجرای حکم ، بازداشت می شود ». با تصویب ماده 40 قانون جدید ، موضوع صدور حکم مبنی بر الزام به عدم ممانعت مندرج در ماده واحده مصوب 1365 مربوط به حضانت ، حذف شده و به محض استنکاف از اجرای حکم مزبور ، متخلف به تقاضای ذی نفع ، طبق دستور صادر کننده رأی نخستین تا زمان اجرای حکم ، بازداشت خواهد شد و نیازی به صدور حکم مبنی بر الزام به عدم ممانعت از اجرای حکم و یا الزام به عدم ممانعت از استرداد طفل نیست ، تا بازداشت ممتنع فراهم گردد .

این اقدام ، در قانون جدید ، مفید و در جهت حمایت از کودک مؤثر است ؛ زیرا از طولانی شدن موضوع واگذاری حضانت طفل و احیاناً ورود ضرر جسمانی و روانی به کودک ، جلوگیری خواهد شد . بعلاوه  در قانون جدید مانند قانون 1365 دادگاه صادر کننده نخستین رأی ، حکم بازداشت را صادر خواهد کرد و نیازی به مراجعه به دادسرا و صدور کیفر خواست و ارسال به دادگاه کیفری جهت رسیدگی و صدور حکم بازداشت نیست و از این جهت نیز موجبات تسریع در اجرای حکم تکلیف حضانت طفل فراهم شده است که تأمین کننده حقوق طفل و حمایت از وی خواهد بود .

به هر حال قانون جدید حمایت خانواده در این خصوص ، مشابه قانون 1365 است و تفاوت مهمی بین آنها دیده نمی شود .

در ارتباط با ضمانت اجرای کیفری ، باید یادآور شد که ماده 632 قانون مجازات اسلامی با تصویب قانون جدید حمایت خانواده 1391 صریحاً نسخ نشده و ماده مزبور با وجود تصویب و اجرای قانون مجازات جدید به قوت خود باقی است و اگر کسی از دادن طفل که به او سپرده شده است ، در موقع مطالبه اشخاصی که قانوناً حق مطالبه کودک را دارند ، امتناع کند ، به مجازات از سه ماه تا شش ماه حبس یا به جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار تا سه میلیون ریال محکوم خواهد شد و با گذشت شاکی خصوصی ، دادگاه می تواند در مجازات مرتکب ، تخفیف دهد و یا با رعایت موازین شرعی طبق ماده 727 همان قانون از تعقیب مجرم صرف نظر نماید .

با وجود این ، ماده 54 قانون جدید حمایت خانواده نیز مقرر داشته است : « هرگاه مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند ، یا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی حق شود ، برای بار اول به پرداخت جزای نقدی درجه هشت ( تا ده میلیون ریال ) و در صورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم می شود » . تفاوت این ماده با ماده 632 قانون مجازات اسلامی این است که اولاً ماده 54 قانون جدید حمایت خانواده مربوط به مسئول حضانت است ، در حالی که ماده 632 قانون مجازات اسلامی ناظر به هر کسی است که طفل به او سپرده شده و از تحویل طفل به اشخاصی که قانوناً حق مطالبه دارند ، امتناع می‌کند . اعم از این که دارای حق حضانت به معنی اصطلاحی آن باشد یا نه ؛ ثانیاً مانع شدن از ملاقات طفل با اشخاص ذی حق در ماده 54 قانون جدید ذکر شده ، در حالی که ماده 632 قانون مجازات اسلامی در این خصوص ساکت بوده است .

ثالثاً برای جمع بین دو ماده فوق امروزه می توان گفت ماده 54 قانون جدید حمایت خانواده در موردی اجرا می شود که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری نماید ؛ لیکن در آن جا که طفل به شخصی سپرده شد ، که مسئول حضانت نیست و او از دادن طفل به اشخاصی که حق مطالبه دارند امتناع می کند ، ماده 632 قانون مجازات اسلامی قابل اجراست .

حق ملاقات

حق ملاقات ماده 1174 قانون مدنی

طبق ماده 1174 قانون مدنی « در صورتی که به علت طلاق یا به هر جهت دیگر ، طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند ، هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی باشد ، حق ملاقات طفل خود را دارد . تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن ، در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است » . محکمه صلاحیت دار امروزه دادگاه خانواده است .

 

ارسال یک پاسخ

آدرس ایمیل شما منتشر نخواهد شد.